是商业规则，还是“排他性交易”？

　　“二选一”的说法并不是今年第一次出现。早在2017年，京东还为此将天猫告上法院。面对今年“双11”前的“二选一”争论，天猫、京东及电商行业新秀拼多多各执一词。

　　“二选一”最受伤是商家

　　阿里巴巴公共关系委员会主席王帅认为，炒作“二选一”是某些企业用来竞争的常态手段，一些正常的市场行为乃至最朴素的商业规则被笼统地异化为“二选一”。京东集团提供的官方声明称，“《电商法》《反垄断法》等明确，强迫商家‘二选一’是违法行为”，并认为在“二选一”中，“受伤最深的不是京东，是那些没日没夜为生活奔波忙碌的商家，平台资源稀缺更应鼓励商家多渠道、多平台发展，而不是用各种手段威胁打压。”拼多多联合创始人孙沁认为，“二选一”的本质是利用市场支配地位实施“排他性交易”，即大平台要求商家在稍大一些的平台和稍小一些的平台之间“站队”，并对被迫选择的商家附加各类强制条件。

　　王帅说：“平台组织大促活动须投入大量资源和成本，也有理由要求商家品牌在货品、价格等方面具有对等力度，以保障消费者利益。平台不是土豪，大促活动的各项资源天然稀缺，只能向最有诚意积极参与活动的品牌商家倾斜。这是最朴素的商业规则。”

　　孙沁认为，“二选一”不能简单解读为“朴素的商业规则”。他举例说，有平台为“双11”举办专场营销，选择30个产品重点扶持，活动商品的起步佣金为5%，即商品进入专场营销后获得平台重点推荐和导流，但成交额的至少5%归平台，“对消费者而言，东西还没开卖就可能贵了5%。如果商家愿意签订合约，也可以视为‘平台与商家间互相选择的正常市场行为’。可在实际操作中，有的平台将‘企业参与大促专场营销’与‘不得去其他平台参加双11’或‘必须通过社交平台炮轰其他平台’等要求绑定，这就不是正常的市场行为了。”

　　有平台将“二选一”包装成看起来互惠互利的约定，“看上去是平台为品牌提供温情脉脉的经济补贴，背后却隐藏着不参与就‘下架封店’的技术暴力手段。”孙沁透露，自去年10月以来，电商“二选一”现象愈演愈烈，仅拼多多就有超过1000家知名品牌旗舰店受波及，受影响的中小型品牌数以万计。

　　竞争不能伤害到消费者

　　《电子商务法》起草组成员之一、对外经济贸易大学教授王健认为，不能将正常的商业双向选择都称为“二选一”，有些“二选一”是平台出于竞争考虑，要与商家建立独家关系，“这与市场中，经营者彼此间选择独家经销是同一道理，这是企业在竞争中保护自己的方法。”

　　清华大学五道口金融学院副院长田轩认为，独家交易存在的争议在于，“如果平台强迫商家独家合作，就涉嫌不正当竞争；如果交易双方合作是自愿作出选择，那就是企业对自己产权的保护，防止出现不承担任何成本就使用资源获得收益的‘搭便车’行为。”他认为，“独家交易”是个中性词，“作为一种商业合作的相互选择，企业有权决定和谁合作或不跟谁合作，不是选边站队。如果商业行为涉及法律规范，需要执法部门的专业判断。”

　　不过，对于利用市场地位或技术手段，用较隐蔽的方式强迫商家、品牌进行“二选一”的行为，也不能姑息。

　　上海金融与法律研究院研究员刘远举认为，今年1月1日起施行的《反不正当竞争法》修订版特别新增关于限制互联网不正当竞争行为的条款，其第12条明确规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为”，该法条还列举具体的违法行为，包括不得“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”等。对照法条看，如果电商平台在参与市场竞争时，其竞争对抗性伤害到消费者利益，就涉嫌滥用市场支配地位进行不正当竞争。

　　中国政法大学司法改革研究中心研究员王琳认为，《电子商务法》明确规定禁止“二选一”，所以在电商大促中隐蔽的“二选一”方式既是对平台和商家的考验，也是对法律权威和司法公信的大考，“相信司法的介入和个案的公正能及时终结垄断业态下的‘二选一’。”